要点

行使取回权的前提在于，财产的权利人是否对债务人占有的财产具有所有权， 若财产的权利人对债务人财产不具有所有权，则不可以行使取回权。

案情简介

2014年12月17日，A公司将涉案房产在内的多套房产抵押给银行，并在房地产管理部门办理了抵押登记。案涉房产处于被查封状态。

2015年6月20日，丁某向A公司购置房产，付款后A公司未在房地产管理部门办理预售登记。

2015年12月4日，法院裁定对A公司的破产重整申请予以立案受理。

2016年5月6日，法院选任深圳市某事务有限公司担任A公司的管理人。丁某向A公司管理人主张对案涉房产的取回权。

法院认为，《破产法》第三十八条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”本案中，丁某与A公司签订书面购房合同向A公司购买案涉房产，但合同并未履行完毕，丁某只是支付部分购房款，案涉房产未办理过户登记，仍登记在A公司名下，案涉房产仍属于A公司的财产。丁某主张对案涉房产行使取回权不符合上述法律规定，原审不予支持并无不当。丁某可另寻法律途径维护其民事权利。

英云律师观点

在破产程序中，法律不仅保护债务人财产，进而实现债权人清偿权利，同时也保护第三人的合法财产，避免被误作为债务人财产从而被用于清偿债权。因此在《破产法》中设置了“取回权”，以保护财产的权利人对其财产所享有的合法权利。

根据《破产法》第三十八条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”可知，取回权是财产权利人要求破产管理人返还债务人占有，但实际由财产权利人享有所有权的财产的权利，因此行使取回权的前提在于，申请人是否具有所有权。取回权是物权在破产程序中的保护，若申请人仅对债务人财产享有债权，取回权对该债权人并无适用空间。

至于是否已经取得所有权，则应当回归到《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)领域，考虑物权变动否已经生效。根据《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。

《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。由上述法律规定可知，不动产需要经过依法登记，物权变动方始生效;动产需要交付，则物权变动生效。而在本案中，案涉房产属于不动产，根据

《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，但案涉房产未办理变更登记，也没有办理预售登记，其物权并未设立在丁某名下，丁某自始不对案涉房产具有所有权，因此也无权主张取回权。

综上，在判断权利人对债务人的财产是否享有取回权时，应当首先判断是否对于该项财产享有所有权，若尚未取得对该项财产的所有权，且与债务人之间就该项财产存在债权债务关系的，则不应当对债务人提起取回权诉讼纠纷，而应当采取申报债权的方式，在破产程序中获得清偿。